1月18日，正值隆冬时节，上海的气温徘徊在5度左右。在上海证券报社的一楼路演大厅内，却是一片春意。证券“打非”暨原始股投资者民事赔偿研讨会如期召开，现场气氛相当热烈，来自中国证监会、上海证监局和上海市公安局等机构的分管领导，以及京沪两地的法院专业人士、法律界专家学者、上海证券报投资者维权志愿团的律师都畅所欲言。有了2008证监1号文的指引，证券打非工作必将迎来崭新局面，原始股投资者有了司法救济途径，保护投资者的合法权益也将进一步得到落实。

证券“打非”民事赔偿十大共识

　　一、 起诉理由
　　投资者可以选择两种起诉案由：一是以合同无效要求返还投资款，此种方式只能以合同相关当事人作为被告；二是以侵权为由要求赔偿损失，此种方式的被告可以包括侵权行动的各类责任人。

　　二、对变相公开发行的认定

　　根据通知的精神，原始股销售行为属于通过公开方式向不特定人群转让，可以认定为变相公开发行。

　　三、损失数额与举证责任

　　受害人的损失包括：购买股票的款项、手续费、同期银行利息。举证责任，原则上原告举证。

　　四、投资者有无过错

　　部分律师认为，非法证券活动中受害人本身应该知道是违法行为而参与其中，对损失应该承担部分责任。有的律师认为原始股交易违法，投资者承担的是他们追回损失过程中的风险，比如追款中的费用以及被告没有偿付能力后的损失，在被告有支付能力的情况下，受害人有权获得全额赔偿。

　　对那些购买了原始股的境外人士，他们的权利要依法给予充分的保护，以体现法律的公平。

　　五、民事赔偿中的连带责任

　　原始股民事诉讼中，销售原始股的中介公司、股份公司、原始股出让人、产权交易中心/股权托管中心等四家单位，应该承担连带赔偿责任。被告主体注销后，建议通过程序设计，实现由原来公司的实际控制人或者股东承担责任。

　　六、管辖法院

　　关于级别管辖：大家认为每个原始股非法发行的案件，涉及的人数都很多，社会影响大，大多具有全国性的影响，考虑到案件的复杂性，为提高司法效率，建议案件受理参照证券民事赔偿类案件，也由各地中级人民法院受理。

　　七、刑事附带民事诉讼

　　大家认为，刑事诉讼法赋予了受害人通过附带民事诉讼的方式， 在刑事审判中主张自己的利益损失。通过这种方式，能够方便受害人得到赔偿。如果不附带民事诉讼，那么受害人只能在刑事判决后才能进行民事诉讼，这样会加大受害人的诉讼成本以及法院的司法成本。而且因为时间的因素，受害人获得赔偿的可能行将大为减小。

　　八、代表人共同诉讼与集团诉讼

　　原始股民事诉讼符合民事诉讼法规定的代表人共同诉讼和集团诉讼的条件，法院应该接受。法院如果要求每个受害人单独立案，将给受害人维权造成极大地困难和障碍。

　　九、不同部门的衔接

　　一些原始股案件会涉及人民法院的刑事和民事两个法庭，法院应该进行内部的协调，真正落实受害人的赔偿。

　　对涉及不同地域的案件，股份公司所在地、中介公司所在地、受害人集中地的司法部门，要进行协调，做好衔接工作。

　　十、惩罚与宽大相结合

　　对于那些积极退赔的公司和个人，在追究责任时，要依法从轻或者减轻。对发行数额巨大而又不积极退赔的责任人，要依法追究刑事责任。对继续以上市等欺骗受害人的，要依法严惩。

打非、宣传两手都要硬

⊙中国证监会非上市公众公司监管办公室副主任 冯鹤年



　　⊙中国证监会非上市公众公司监管办公室副主任 冯鹤年
　　做好证券“打非”工作，要有两个抓手，一是要打击违法犯罪，二是要广泛宣传，教育和警示投资者不要上当受骗。中国证监会领导高度重视证券“打非”工作，也一直强调要广泛宣传，历时近8个月，在中国证监会的积极推动下，在相关部门的大力配合下，最终促成了2008年证监1号文的出台。

　　在证监1号文发布后的短短两周时间内，上海证券报社迅速组织召开证券“打非”暨原始股投资者民事赔偿研讨会，十分及时，对证券“打非”工作的推动也是实实在在的。

　　最近两年，中国证监会一直在积极推动证券“打非”工作，对此，我们有这么几点体会：

　　第一，中国证监会的证券“打非”工作，要紧紧依靠最高人民法院、最高人民检察院和公安部，也就是要四部门通力合作，实现各部门间的横向协调，这是“打非”的一个制度保障。四部门联合发布的2008证监1号文，虽然不是司法解释，但实际上从作用和效率来讲，应该是一个准司法解释。

　　第二，中国证监会的证券“打非”工作，必须紧紧依靠地方政府，也离不开地方政府的大力支持。在2006年底国办99号文下发后，各地方政府都积极行动起来，到2007年年底，在全国30多个设有证监局的地区全部出台了贯彻《99号文》的文件，建立了相应的机制。

　　第三，通过这两年的集中打击，应该说非法证券的猖獗势头基本上得到遏制。从每月的统计来看，投诉量虽然居高不下，但是分析投诉的来源可以看出，基本上都是两年以前的老问题，新发生的非法证券活动大大减少，其生存空间也越来越小。

　　第四，在民事赔偿问题上，要建立机制来解决投资者的诉求问题和民事赔偿问题，一方面投资者要知晓“买者自负”，另一方面要积极地通过刑事追赃，通过民事诉讼的途径让投资者尽量挽回损失。

警惕证券非法活动新动向

⊙上海证监局副局长 颜旭若

　　我觉得上海证券报主办的这个会议很好，也确实比较符合我们的监管理念。我是2007年的3月参与到证券“打非”这项工作的，一年下来也有很多的体会。

　　第一，上海地区的证券“打非”可能跟全国的“打非”还不太一样。上海地区的“打非”开始时，主要是打击非法发行股票或者是变相发行股票，包括股权发行过程当中一些中介活动，像大量的产权经纪公司来进行非上市股份的转让。在2007年3月份以后，这方面的非法证券活动就比较少了。现在，我们“打非”主要是针对非法咨询和非法理财。

　　第二，非法咨询和非法委托理财出现无形化。原来的非法咨询都是有形的，像某某咨询公司，某某信息公司，在做非法咨询时也会像模像样，有公司的注册，有确确实实的人在那里，有电脑设备，而现在，可能是不经过工商注册，也没有公司地址，人也找不到的，公司没有账号，就是某个个人的银行账号，随便弄一个网页上去，这是有形的转为有形的。

　　第三，非法理财的受骗对象已经转外地。此前受骗对象主要是上海本地的老股民，经过一年的打击，上海证监局去年受理了14个案件，其他部门也受理了一些，同时，我们也加大了宣传力度，上海本地的受骗投资者大幅减少。

证券“打非”要做好管辖衔接

⊙上海市公安局经侦总队副总队长 沈洁

　　在证券“打非”中，公安抓了人，老百姓看在眼里，但老百姓最关心的是，有没有为他们追回损失。老百姓的需求，我们看在眼里。在前两年修改证券法征求意见时，我们一些代表提出，要对非上市公司的股权转让问题在证券法中作出规定，最终我们的意见得以采纳。而四部门通知的出台，为投资者寻求一个合法的、合理的诉讼渠道。

　　对于四部门通知，明确了非法证券发行活动中的相关主体的责任，包括出让股东、发行公司、中介机构、投资者。对于出让股东或者是股份发行公司的责任，我们是看情况的。如果虚假出资，就是诈骗。

　　现在的打非证券案例中，大多是以非法经营罪来追究中介机构的责任。其实，中介机构在其中只是体现为经纪、代理、撮合或行纪合同关系，表面上只是获取手续费，赚取加价往往采取比较隐蔽的形式。如果是间接地向出让股东追偿，只能通过民事或行政的程序。

　　采取何种形式追偿，投资者可以自行选择。但是，追偿时就面临着一个重要问题，那就是管辖的衔接，其中包括两个方面：一是程序的衔接，二是地域的衔接。程序的衔接包括民事、行政以及刑事的衔接。

　　而投资者的维权也应该有专家予以指导，比如，可以由维权律师制订一些诉讼指南，也是比较好的做法。

　　（本文观点仅代表作者个人观点，不代表作者所在机构观点）

案件审理有难度前景乐观

⊙上海市高级人民法院 张凤翔
　　从四部门的通知来看，司法机关和行政部门之间的协助意识加强了。这个是一大进步，也是符合十七大精神的。对四部门通知中第6条的救济途径，我个人认为，如果刑事途径追赃追不到，那么这个受害人是不是就没有别的途径可以走了呢？是不是没有权利再提起民事诉讼呢？这个问题值得大家思考。另外，这种案子存在着刑事和民事交叉的问题，怎么样处理它们之间的先后的顺序，也是一个问题。还有一个，就是非法证券行为的定性，应该是由司法机关来定，司法机关如果定不了，可以让主管部门来支持，这个应该说是一个进步，这个比原来要好。我个人对这类案件将来的审理还是比较乐观的，但目前可能还有些难度。

刑事和民事界限仍需明确

⊙北京市朝阳区法院 李宝贵庭长
　　
　　在各地法院都不受理原始股案件的情况下，北京朝阳区法院较早受理了原始股民事赔偿案件。我们虽然受理了案件，但立案的标准比较高，在处理上我们也掌握了原则，因为当时的案件确实是比较多，而且还有一个司法解释，尽管大家通过各种渠道也提出过这个司法解释的针对性问题，但我们受理这些案件还是有一些顾虑。受理之后我们认为，如果在当时的条件下，就把这个案件移转给公安机关也没有什么意义了，公安机关也不一定能够处理，所以我们就处理了，尽量保护投资者的权益。

　　四部门的文件当中明确了非法证券交易活动涉嫌犯罪的要通过刑事诉讼追究，一般性违法可以按照民事诉讼去进行。对此，可能普遍认为这是明确了投资者提起民事诉讼的权利，但是从四部门的文件来看，对于刑事追究和民事诉讼没有明确的标准。所以说，明确了一条路，但是这条路怎么走，走得通还是走不通，还不敢确定。

原始股维权之路光明再现

⊙北京华堂律师事务所 杨兆全
　　
去年7月16日，上海证券报投资者维权志愿团与北京华堂律师事务所联手成立了原始股维权律师团。半年来，我们在为积极推进原始股投资者维权作了不懈努力。到目前为止，原始股维权律师团接到的投诉涉及的公司超过100家，受害的人数超过了2000人，律师团已经完成了30家公司的调查工作。在2007年年底之前在北京、哈尔滨、西安、成都法院对9家公司提出了民事诉讼，对2家公司提出了刑事诉讼。

　　在这一过程中，律师团积极与司法部门进行了联系，及时通报律师团维权的进展，包括在9月份向证监会领导反映相关情况。这次2008证监1号文的发布，可以说是对原始股维权行动的最有力呼应。

　　在原始股维权中，一个最难办的就是法院能不能民事立案的问题。这个问题很多的律师也认为，根据1998年的司法解释，场外进行的交易活动法院不予受理。但是，我们认为，1998年的司法解释确实有时代的特殊性，为此，我们与西安和成都的法院做了大量沟通工作。到目前为止，除了西安的个别法院还没有立案之外，其他的法院都已经接受了我们的意见。

　　现在，四部门通知的出台，我们以前所探讨的、争论的、辩论的一些法律上的难点的问题，摸不透的问题，大多都得到了解决。所以原始股投资者的民事维权道路应该较以前更加光明了。在证券维权领域有很多知名的律师，我也希望大家能够参与到这项维权事业当中来。

尽早编写“打非”民事赔偿诉讼指南

⊙上海新望闻达律师事务所 宋一欣

　　领导讲到的“打非”民事赔偿的诉讼指南问题，我刚才和几位律师商量了一下，我们可以联合起来编写指南，把这个指南推出去，让更多的人来利用这个东西。

　　四部委的文件出来以后，律师确实是可以做很多的事情了。我有这样的几个建议：

　　第一个我觉得应该最高人民法院尽快制订司法解释。虽然在这个通知里面，从起诉条件到对受害人的赔偿都是有规定的，但我认为还要有一个更加具体的认定办法。对于到底应该赔多少的问题，我认为在原始股案件中，投资者是有责任的，从公正的角度来讲不能全赔。

　　从程序上来说，我们是不是可以通过某种途径要求法院公开非法证券活动案件审理的情况。让投资者知情，尽量让投资者参与到民事诉讼中去。

　　另外，对于那些运作是合理的，但是曾经有过欺诈嫌疑的公司，如果不是犯罪而只是违法的，而且能够退赔的，我觉得也可以不追究刑事责任。这样也许可以解决一大部分问题。

　　最后，我想讲一下我们律师之间的合作问题。我觉得我们可以建立一个律师网络，大家就可以相互协同做这个事情。律师之间的调查结果可以相互有偿提供。如果能够建立这样的一个制度，那也降低了很多的难度。

刑事民事衔接有待细化

⊙上海天铭律师事务所 陈荣律师
　　
　　应该讲这次四部委的文件是的顺应民心的。以前有记者问我，销售原始股是不是非法的？我当时会觉得这是比较尖锐的问题，我认为是属于非法的，但是我不敢说，因为政策不明，法规不明，每个部门都不管，工商局不管，法院也不管，产权监管部门也不管。有了这个通知，今后工作上怎么来衔接，这个都是值得我们探讨的。有一个关于民事赔偿的问题，比如说是同样一家公司，我们提起了民事诉讼，到时候公安也要立案侦察的，那么民事诉讼是不是要停下来。以后遇到这种情况怎么办？

被告罪与非罪带来的困惑

⊙河北功成律师事务所 霍继强律师
　　

　　现在的问题就是可能某个原始股投资者起诉，因为涉及的金额少，被告不涉嫌犯罪，但是累计后，算上所有的投资者涉及的金额，被告肯定是涉嫌犯罪了，法院破这个案子是先走刑事，还是怎么样？再一个问题就是说，那么多的投资者，里面涉及到一个时效的问题，因为这个里面很多都是很早以前发生的，会不会已经过了诉讼时效。再一个问题就是公司和股东合谋的问题，他们共同承担的责任是一种什么样的责任？我感觉这个问题对我们做实务的人来说，可能是需要解决的问题。